原告：王友，男，４８岁，天津市蓟县马伸桥镇花园村农民。 
被告：王贵，男，４５岁，住同上，廊坊地区钨矿正式职工。 
第三人：花园村村民委员会。 

原、被告系兄弟关系。１９８４年，原告承包了第三人花园村委会的一亩耕地，在上种植了红果树。１９８８年４月，原告与第三人就该地又重新订立了承包合同，废止了原承包合同，并规定承包期限为１７年，自１９８８年１月１日起至２００５年１月１日止；每年交承包款５０元；如要转包转让，必须经过发包人许可，承包人不得擅自转让转包。此合同签订后，原告按合同的规定履行。１９９２年初，原、被告双方在未通过第三人的情况下，双方协商将原告承包的土地由被告管理、耕种和收获，承包款由被告向第三人交纳，但未约定年限。原、被告口头达成协议后，原告将在此地上种植的红果树除掉，并付给被告购买苹果树苗款５００元。此后，被告在该地上种植了苹果树５４棵、柿子树３棵、黑枣树１棵，在树的空隙处种植其他农作物；占原告承包地１５平方米建房，并在原告承包地上建猪圈一个；向第三人交纳每年的承包款。１９９６年春，原告向被告提出要求将此地交回本人管理和耕种时，遭到被告拒绝。原告遂起诉至天津市蓟县人民法院，称此地由本人向第三人承包。１９９２年，与被告约定，被告可对此地耕种几年，何时收回，被告将无条件交还。此地已由被告耕种５年，现本人要求自己耕种和管理，由被告立即返还。 被告王贵辩称：此地系原告承包后转让给本人，本人已经营管理多年，故不同意原告的诉讼请求。 第三人花园村委会述称：被告应将该地返还给原告，原告应补偿给被告果树管理费。 

【审判】 

蓟县人民法院受理案件后，经请有关部门对被告经营管理争议之地在５年时间里的投资进行鉴定，结果为：农药、水电费１７３５元，管理用工费１８００元，管理效益补偿费２７０元，５４棵苹果树树苗款１２４．２０元，柿子树３棵１５元，枣树１棵２元，５年投资总额３９４６．２０元。鉴定费用３００元。 蓟县人民法院经审理认为：原告与第三人在１９８８年４月签订的果树地承包合同为有效合同，双方应自觉履行。１９９２年春，原、被告商定该地由被告经营耕种，因未通过第三人，故属委托代管行为，现原告要求被告返还承包地，被告应当返还。被告对该地耕种了５年，亦有收益，替原告交纳承包费是应当的。被告对种植的果树进行了管理，付出有一定的费用，原告应当给予补偿。被告在原告承包地西侧所建的猪圈，应由被告拆除。被告占用原告土地所建房屋可以保留，但被告应补给原告一定的占地费。依照《中华人民共和国民法通则》第八十条第二款之规定，该院于１９９６年９月２８日判决如下： 

一、被告于１９９６年１２月３１日前将耕种的原告的一亩承包地交还给原告，同时由原告补给被告栽种果树的各项费用３４４６．２０元（已除去原告付给被告的树苗款５００元）。 二、被告在此地内所建猪圈一个，由被告于１９９６年１２月３１日前拆除；被告在此地上所建房屋，允许保留至原告与第三人签订的承包合同期满时为止，被告于１９９６年１２月３１日之前一次性付给原告占地款１２３．２０元。 三、被告在此地上所种植的葱苗于１９９７年５月１日前移走。 四、鉴定费３００元，由原、被告各负担１５０元。 

【评析】 

本案在审理过程中，有两种不同意见： 

第一种意见认为：１９９２年初，原、被告商定将争议地由被告耕种，属于原告转让给被告，原告无权要求被告返还。其理由是，双方虽未办理转让手续，未通过发包方，但被告从１９９２年至１９９６年已经管此地５年之久，事实上已形成了转让。其次，此地承包费自１９９２年至今，全部由被告交纳。若不是转让，被告为何要替原告交纳承包费呢？ 

第二种意见认为：此行为系原告委托被告代管，不是转让，被告应将该地返还给原告。其理由是：第一，１９８８年４月，原告和村委会签订的果树地承包合同中明确规定，凡要转包转让，必须经村委会允许，即承包方不得擅自转包转让。在本案中，被告耕种原告承包的土地，并未通过发包方，没有任何手续，被告又提不出转让的有利证据，故不能认定为转让行为。第二，从本案中许多事实上看，也不构成转让。其一，１９９２年初，原、被告商订由被告经管该争议地后，是原告将已有多年树龄的红果树除掉，特别是将红果树根刨掉，工作量很大。又由原告出资５００元购买了苹果树苗。如果是转让，原告为何如此做？其二，关于从１９９２年至今被告向村委会交纳承包费问题，这也是被告提出事实上形成转让的一个理由。

我们知道，耕种土地就有收益，被告在果树空隙，分不同季节，栽种不同种类的农作物，每年的收益要远远超过每年的承包费５０元。因此，被告每年向村委会交纳承包费是应当的。 判决采纳了第二种意见。 

责任编辑按：本案案情不复杂，案件处理结果也基本合适。但原、被告之间的关系应认定为什么性质的法律关系，值得再探讨。

在农村，农业集体经济组织所有的土地的承包经营合同关系，其主体属特殊主体，即发包方必须是作为土地所有者的农业集体经济组织，承包方必须是该农业集体经济组织的成员。由此决定，承包方如要转让土地承包经营合同或转包给第三人经营管理，必须经发包的农业集体经济组织同意。承包方转让承包合同，即改变承包主体，其受让方也属特殊主体范围，一般情况下，受让方要和发包方重新签订承包合同，而且对原承包方在承包经营期间的投资、投入要作价，由新的承包方承受并给付原承包方相应折价款。承包方进行转包，即不改变承包合同的承包主体，而是由该承包方作为发包方，第三人作为承包方，进行二级承包，在承包方与第三人之间又产生一个承包经营合同关系，并在实践及其发展中，再承包主体不要求属特殊主体，一般主体也可以成为再承包方。 在本案中，原告在承包的土地上经营了多年，在转给被告经营管理时，一方面未向发包方提出改变承包主体，被告也未与发包方重新签订承包合同；另一方面，原告多年经营的投资、投入也未作价，被告不但未给付原告相应的折价款，反而由原告出资为被告购买树苗所用。这些事实表明，双方之间不可能发生转让承包合同的问题。同时，被告是工矿企业的正式职工，不属农业集体经济组织成员，其就不具有转让承包合同所要求的特殊主体资格，也进一步证明原、被告之间所发生的不能是转让关系。 由于转包可以是一般主体，故被告可成为转包关系的承包主体。转包首先须再发包方和再承包方协商一致，此点，本案原、被告已经做到。然后须经原发包方允许，但本案原、被告未报原发包方同意，而原发包方在长达５年的时间里未提出任何异议，并接受了被告每年交纳的承包费，因此，原发包方实际上是默认了原、被告之间的转包，默认也应视为是允许的表示。同时，在转包到期或未约定期限双方解除转包关系情况下，转包双方应有转包期间的结算，包括再承包方新的投资、投入所形成的效益在内。在转包期间，原承包关系下承包方所承担的交纳承包等费用的义务，可以按谁收益谁交纳的原则由再承包方直接向原发包方交纳，不限于必须由原承包方交纳。所以，结合本案事实，认定原、被告之间的关系为转包关系，该转包关系因村委会的默认而有效，更为恰当；在转包关系下，得出的判决结果，不会和本案判决结果有什么大的不同。 

为什么不应认定为委托代管关系呢？因为原、被告之间所发生的关系不符合委托代管关系的特征。在委托代管关系下，代管人管理的是委托人的物或事物，如委托人的房屋，委托人出差期间的小孩照管。而本案土地承包经营的事物重点在经营，经营的目的在收益。被告并不是在替原告经营，而是自己在经营；经营的投入、产出不是由原告承担，而是由被告承担。更重要的是，在委托代管期间结束时，代管人为管理委托人的事物所支出的费用，应由委托人承担。在本案中，最能体现此点的应是被告所交纳的承包费，虽然不多，也必须是由委托人承担的。在有些委托代管关系下，代管的物或事物是可以产生收益的，如代为管理的果树当年所结的果子，代管期间代管房出租所收的租金，但这是代管的物或事物本身所产生的孳息或收益。而本案如说是代管，代管的应是土地和土地上的种植物。但土地无论怎样管理，本身不会产生收益，必须在上种植作物或进行有收益的经营活动，才可能带来收益，而这已不属土地管理的范围；原告在该土地上并没有其所有的种植物，不存在被告为其管理种植物的问题，也就不存在物产生孳息的问题。所以，如认定原、被告之间的实际关系为委托代管关系，很多问题是说不通的，此种关系难能成立。