2003年1月1日，靖江市西来镇见龙村一组村民闻金桥与所在村的第十六村民小组签订了五年期的土地承包协议，双方约定，由闻金桥承包农田54亩，每年交十六村民小组承包金7020元。合同签订后，刘勇按约定交了承包费，并根据生产经营的需要，投入了建设成本。2004年6月，靖江市供电公司在该村建设变电所征用了闻金桥承包的土地7.336亩，村委会收取了供电公司一次性补贴闻金桥意杨树苗、房屋补偿款5000元。变电所北侧21.17亩闻金桥的承包地，从2004年5月就停止种植，给供电公司建设取土。对征用的土地，十六村民小组也没有收过原告的承包款。2004年11月22日，闻金桥与村委会又签订了土地流转合同,双方约定闻金桥种植剩余的25.5亩土地。闻金桥认为，被告的违约造成原告严重经济损失，且至今未与原告协商损失赔偿、合同变更事宜。闻金桥向靖江法院提起诉讼，请求法院判令被告继续履行承包合同，赔偿原告可得利益损失47 388.9元。

    诉讼过程中，被告向法院提交了靖江市西来镇人民政府出具的"西来镇见龙村十六村民小组54亩土地承包情况说明"一份，主要内容为该承包协议没有经过政府批准、现在也不能补办批准手续。

    一审法院依据查明的事实，向原告及其代理人进行了释明，原告坚持原诉讼请求，法院依据《中华人民共和国土地法》第十五条第二款规定："农民集体所有土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。"作出一审判决：驳回原告闻金桥要求被告十六村民小组赔偿损失47 388.9元、继续履行承包合同的诉讼请求。原告在法定期间内未上诉，判决现已生效。

    评析

    本案涉及的几个问题：

    一、发包人主体资格以及承包人的经济身份归属

我国农村实行的是土地集体所有制度，农村土地根据不同历史沿革情况分别属不同的农民集体所有，村民小组是由"三级所有、队为基础"的生产队变更而来的，国家的相关法律、法规都承认和保护村民小组对土地的所有权及经营、管理权。本案54亩土地所有权属于被告十六村民小组集体所有，对该土地的经营、管理职能归被告十六村民小组享有和行使，被告十六村民小组可以成为土地承包合同关系的发包方。同时被告十六村民小组虽不具备独立的法人资格，但在涉及农村土地承包纠纷而产生民事责任时，应以村民小组集体所有的财产承担，可以成为适格被告。

    本案原、被告均为同一村的村民和村民小组，但是不属于同一"集体经济组织"。集体经济组织和村委会不是同一概念，相对于某村，原告可以视为该村集体经济组织成员，但是村委会和村民小组都是一级集体经济组织，在经济上，财产各自独立。村委会和村民小组之间不存在隶属关系，法律允许在一个村集体经济组织下面分设数个小组级别、范围更加小的集体经济组织，这是历史形成的现状。因此本院认为原告是该村一组的集体经济组织成员，没有证据证实已经成为十六村民小组的集体经济组织成员，所以原告视为"本集体经济组织以外的个人"，现行法律没有排斥集体经济组织以外的单位或者个人依法承包农村土地，故原告可以作为承包人，其认为自己的合法权益受到侵害，可以作为原告提起诉讼。

    二、法院能否依职权主动审查协议效力及释明权行使

对于原、被告签订的土地承包合同的效力，虽然被告在诉讼中没有提出异议，但人民法院应当依职权主动进行审查。理由是合同是当事人意思与上升为法律的国家意志的统一体。一方面，国家尽可能的尊重当事人的意思表示，只要当事人的意思不与强行性法律规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，按当事人的合意赋予法律效力；另一方面，当事人的意思应在法律允许的范围内表示，惟有如此，合意才获得法律拘束力。若当事人的合意违反了强行性法律规范、社会公共利益、社会公德，则该合意归于无效。所以，合同的法律效力源自法律，由国家的强制力保障。合同自由不是绝对的、无限制的自由。法院作为审判机关，代表国家行使审判权，法律赋予法院有权主动审查合同效力，并不需要当事人的申请。

    关于法院释明权的行使。本案原告主张的请求基于与被告订立的土地承包合同，要求被告承担违约责任以及继续履行合同，与法院依据查明的事实，认定该合同效力可能存在抵触，根据最高人民法院民事诉讼证据规则的若干规定，法院应当行使释明权。本案中，一审法院依据查明的事实，就承包合同的效力，向原告及其代理人分别阐明了有关情况，告知他们可以变更诉讼请求。根据侵权责任角度来变更诉讼请求。但原告及其代理人坚持诉讼请求，所以法院最终判决原被告间的农村土地承包合同未生效。

    三、影响农村土地承包合同效力的几个因素

    1、集体组织成员资格对于合同效力的影响。

合同法第四十四条规定"依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。"

《中华人民共和国土地法》第十五条第二款规定"农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。"本案原告不是被告集体经济组织的成员，被告作为发包方与其签订土地承包合同前，应当先经过本组村民民主议定同意。因承包协议签订之日起至今超过一年，原告亦已作出投入和实际耕种，被告方村民也无异议，考虑到法律设置民主议定程序的意义，从维护本集体经济组织成员的权益以及兼顾第三人的利益角度出发，仅欠缺民主议定程序不能视为合同当然无效，视为合同效力待定，允许当事人补正。

    2、政府批准对合同效力影响

    本案协议成立时，农村土地承包法尚未施行；受理后最高院关于处理农村土地承包经营权纠纷的司法解释才颁布，因此均不能适用，只能适用土地管理法等法律、法规。 

    对于土地法中须经政府批准的法律规定，法院认为，政府批准性质属于行政许可。虽然村民小组将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，是属于集体土地所有权人意思自治范围以内的事务，能够自主决定,应当由其自主地进行决定。但农村土地集体所有制对于农民而言，带有社会福利和社会保障的功能，法律设置批准程序，目的在于事前监督、管理，防止不正当的土地流转，可能损害集体经济组织其他成员的权益。国家适当限制私权利也是符合社会正义的要求，此规定具有正当性、合理性。且现行农村土地承包法亦重申这个规定，并增加了发包方应审查承包人履行能力的条款。法律赋予政府权力，也是增加相对人的义务，因此政府批准是农村土地承包合同生效的要件。

    原、被告签订的土地承包合同，当时没有经人民政府批准，现西来镇人民政府又具文说明已经无法补办批准手续，该合同因缺乏生效要件而没有生效，对双方均不具有合同拘束力。本案原告的诉讼请求是基于有效合同要求被告承担违约责任以及继续履行合同，然其请求依据的土地承包协议尚未生效，原、被告在法律上不产生合同权利义务关系，原告的主张缺乏法律依据，应不予支持。

                                                                                                                                         斜桥人民法庭